So zwingend oft eine Tätigkeit im Ausland für die berufliche Entwicklung von Führungskräften ist, so wichtig ist es sich über die arbeitsrechtlichen Grundlagen ein Bild zu machen. Rechtlicher Status,
Im Zuge der Globalisierung ist es für viele Firmen selbstverständlich, Mitarbeiter im Ausland arbeiten zu lassen, wie es auch für viele Führungskräfte angeraten ist, Erfahrungen im Ausland zu sammeln. Diese Mitarbeiter werden oft als Expatriates bezeichnet. Der Hintergrund einer solchen Entsendung kann sowohl ein Fach- und Führungswissenstransfer, aber auch die Internationalisierung des Unternehmens oder der Mitarbeiter sein. Die Erschließung internationaler Märkte ohne Entsendungen ist kaum denkbar. Die Vorteile der Entsendung sind für beide Seiten evident. Der Artikel soll Ihnen ein Gefühl für die zu beachtenden Gesichtspunkte geben.
Die Entsendung ist familiär, aber auch rechtlich eine komplexe Entscheidung. Bereits im Vorfeld sollte einiges geklärt werden. Auf die praktischen Lebensfragen von Arbeitsgenehmigung, Auslandskrankenschutz bis Schule werden wir hier nicht eingehen können. Wir werden versuchen, Ihnen ein Gefühl für die arbeitsrechtlichen und steuerrechtlichen Problemfelder zu geben. Die konkreten Fragen sind dabei: Welche Rechte habe ich im Falle einer Kündigung? Welches Recht findet überhaupt Anwendung? Was passiert nach der Rückkehr? Inwieweit findet deutsches Steuerrecht Anwendung? Können nach der Rückkehr noch steuerliche Zahlungsansprüche auf mich zukommen?
Läuft alles glatt, stellen sich diese Fragen nur in Teilen. Für die Zeit der Entsendung sollte unbedingt eine vertragliche Absprache getroffen werden, um diese existentiellen Fragen zu klären. Dies liegt im Interesse von Arbeitgeber und Mitarbeiter. Selbstverständlich ist dies nicht. Oft wird nur die Entsendung bestätigt oder es gehen nur ein paar Mails hin und her. Ein ausführlicher Vertrag ist nicht die Regel. Zahlreiche Entsendungsverträge weisen Regelungslücken auf. Ein wirksamer Entsendungsvertrag ist nicht die Regel.
Arbeitsrechtlich ist die Entsendung ein “heißes Eisen”. Viele mit der Entsendung einhergehende Fragen sind ungeklärt und oft auch noch nicht höchstrichterlich entschieden. Die Rechtsfragen, auf die nachfolgend kurz eingegangen werden soll, sind im Wesentlichen die nach dem anwendbaren Recht, den Ansprüchen bei Rückkehr und der steuerlichen Behandlung.
Was ist überhaupt eine Entsendung? Nicht jeder Auslandsaufenthalt eines Mitarbeiters ist eine Entsendung. Zu differenzieren ist zwischen Dienstreise, Abordnung, Übertritt und Entsendung. Zuerst ist der zeitliche Aspekt zu beachten. Von einer Dienstreise etwa wird bei einem Auslandsaufenthalt von bis zu 3 Monaten gesprochen. Arbeitsrechtlich ändert sich nichts. Eine Abordnung liegt bei 3 bis 12 Monaten im Ausland vor. Da es sich um einen 183 Tage übersteigenden Aufenthalt handelt, sollte hier zumindest die Steuerpflicht geregelt werden. Bei einem Übertritt wird das inländische Arbeitsverhältnis beendet und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis im Ausland tritt an dessen Stelle.
Von einer Entsendung spricht man in der Regel dann, wenn ein Mitarbeiter für längere Zeit, in der Regel zwischen 2 und 4 Jahren, ins Ausland gesandt wird. Kennzeichnend für eine Entsendung ist es auch, dass der Mitarbeiter in die ausländische Arbeitsorganisation eingegliedert wird und dem Weisungsrecht des ausländischen Arbeitgebers (oftmals einer Tochtergesellschaft) untersteht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das ursprüngliche Arbeitsverhältnis bestehen bleibt, aber ruht. Das ursprüngliche Arbeitsverhältnis kann nach Rückkehr wieder aufleben. Dies sicherzustellen liegt im Interesse des Mitarbeiters. Nach der Rückkehr im Extremfall beschäftigungslos zu sein, ist zu riskant.
Die rechtliche Grundkonstruktion bei der Entsendung ist in 2 Varianten denkbar: Entweder wird der Arbeitsvertrag mit dem deutschen Arbeitgeber weiter vollzogen, örtlich gesehen eben nur im Ausland oder es erfolgt die Versetzung zu einem ausländischen Tochterunternehmen. In ersterem Falle tritt neben den weiterhin geltenden deutschen Arbeitsvertrag als ergänzender Vertrag der Entsendungsvertrag. In der zweiten Variante wechselt der Arbeitnehmer für die Dauer des Auslandseinsatzes den Arbeitgeber. In dieser Variante werden in der Regel 2 Verträge geschlossen: ein zeitlich befristeter Arbeitsvertrag mit dem Auslandsarbeitgeber und in der Regel eine Ruhensvereinbarung mit dem deutschen Arbeitgeber. Denkbar ist auch eine Reihe von Mischformen.
Eine der aus juristischer Sicht vorrangigsten Fragen ist sicherlich die nach dem anwendbaren Recht. Ein Mitarbeiter wird für 3 Jahre von Deutschland in die Schweiz, nach England oder in die USA entsandt. Der Arbeitgeber will kündigen. Welche Rechtsvorschrift aus welchem Land soll nun für das Arbeitsverhältnis angewandt werden? Gilt der deutsche Kündigungsschutz oder gelten Regelungen des jeweiligen landes? Grundsätzlich besteht Rechtswahlfreiheit. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können frei vereinbaren, welches Recht in dem Arbeitsverhältnis gelten soll. Diese Rechtswahlfreiheit ist jedoch eingeschränkt, wenn dem Arbeitnehmer zwingende Schutzvorschriften entzogen würden, die ihm ohne die Rechtswahl zustünden. Dabei ist auch nach dem Entsendungsland zu unterscheiden, also innereuropäisch, Europäische Union oder außereuropäisch. Die bisherigen international-privatrechtlichen Vorschriften des EGBGB über vertragliche Schuldverhältnisse (Art. 27 bis 37) sind am 17.12.2009 außer Kraft getreten und durch die Rom-I-Verordnung ersetzt worden. Die Rom I-Verordnung gilt für alle Verträge, die nach dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden (Artikel 28 Rom I-Verordnung). Im europäischen Kontext ist auch die Entsenderichtlinie zu beachten. Neben Fragen der Rechtswahl kommt es auch bei anderen Fragen, wie etwa der der Sozialversicherung auf das Einsatzland an. So gibt es mit zahlreichen Ländern Sozialversicherungsabkommen oder finden EU-Verordnungen Anwendung.
Treffen die Parteien gar keine Rechtswahl, ist das Recht des Staates maßgeblich, in dem der Mitarbeiter seine Tätigkeit gewöhnlich verrichtet. Hiervon kann es Ausnahmen geben, etwa wenn sich eine engere Bindung zu einem anderen Staat ergibt, zum Beispiel aufgrund der Staatsangehörigkeit des Mitarbeiters. Die Rechtsfragen sind zahlreich und höchstrichterliche Rechtsprechung kaum vorhanden. Oft findet deutsches Kündigungsschutzrecht auf Umwegen Anwendung. Selbstverständlich ist dies jedoch nicht. Hier im Vorfeld eine Regelung zu treffen, liegt im Interesse beider Seiten. Die wirksame Vereinbarung deutschen Arbeitsrechts ist in der Regel für beide Seiten überschaubarer. Oft ergibt sich aus den Umständen, dass deutsches Arbeitsrecht anzuwenden ist.
Der nächste Themenkreis der geklärt werden sollte, ist der der Rückkehr. Hiermit einher geht die Frage, ob das deutsche Arbeitsverhältnis für die Dauer der Entsendung ruht und im Anschluss wieder voll Geltung hat. Sollen bei Rückkehr nach Deutschland wieder die alten Vertragsbedingungen vollumfänglich gelten? Soll der arbeitsrechtliche Anspruch dabei auf den alten oder einen vergleichbaren Arbeitsplatz gehen? Dies muss von Arbeitnehmer und Arbeitgeber wohl bedacht sein. Der Arbeitnehmer wird sich überlegen müssen, ob er nach einem jahrelangen Auslandsaufenthalt wieder an seinem “alten” Arbeitsplatz arbeiten will. Für den Arbeitgeber stellt sich die Frage, ob er den ursprünglichen oder einen vergleichbaren Arbeitsplatz anbieten kann.
Diese Fragen spielen auch eine entscheidende Rolle, kommt es zu Überlegungen hinsichtlich einer Aufhebungsvereinbarung. Richtet sich das Arbeitsverhältnis nach deutschem Kündigungsrecht wird es dem Arbeitgeber schwer fallen nach der Entsendung betriebsbedingt zu kündigen. Die Anforderungen an eine betriebsbedingte Kündigung sind im deutschen Arbeitsrecht sehr hoch. Bei einer Entsendung kommen oft noch Gesichtspunkte dazu, die im Vorhinein vom Arbeitgeber nicht bedacht werden. Der geschickt agierende Manager kann einen über dem Regelsatz liegenden Abfindungsbetrag verhandeln.
Schließlich sind steuerliche Aspekte zu berücksichtigen. Im EStG wird definiert, dass eine natürliche Person, die im Inland einen Wohnsitz hat, unbeschränkt steuerpflichtig ist. Unbeschränkt steuerpflichtig bedeutet, dass das gesamte Welteinkommen in Deutschland zu versteuern ist. Eine beschränkte Einkommenssteuerpflicht trifft eine Person, die weder einen Wohnsitz, noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Im Rahmen der Entsendung sind daher zuerst einmal die entsprechenden Doppelbesteuerungsabkommen zu prüfen. Es muss angedacht werden, ob eine Wohnsitzverlagerung sinnvoll ist. Häufig wird auch hier keine Regelung getroffen. Wenn eine Regelung getroffen wird, dann etwa als Tax Equalization und Tax Protection. Bei der Tax Equalization wird der Mitarbeiter so gestellt, als hätte er das Heimatland nie verlassen. Ihm sollen durch die Entsendung weder Vor- noch Nachteile entstehen. Er trägt daher immer die Steuer, die er auch während der Inlandzeit zu bezahlen hätte. Bei der Tax Protection sollen dem Mitarbeiter keine Nachteile entstehen. Der Arbeitgeber übernimmt die Differenz zwischen tatsächlichen und fiktiven Steuern. Dies nicht geregelt zu haben, kann für den Mitarbeiter, aber auch für den Arbeitgeber mit erheblichen Nachzahlungen verbunden sein.
Der Spezialist für Arbeitsrecht Rechtsanwalt und Fachanwalt Robert Mudter empfiehlt daher: Beiden Partnern sollten die Rechte und Pflichten, auf die sie sich einlassen, klar sein. Ohne eine klare vertragliche Regelung kann es für beide Seiten zu Nachteilen kommen.
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Die Arbeitsrechtskanzlei Mudter & Collegen vertritt Arbeitnehmer und Arbeitgeber umfassend in allen Fragen des Arbeitsrechts. Gerade auch dadurch, dass wir beide Seiten vertreten können wir die Interessenslage und Handlungsweisen beider Seiten beurteilen. Wir “übersetzen” Arbeitsrecht für Sie in das tägliche Leben. Als Rechtsanwälte, Fachanwälte für Arbeitsrecht betreuen wir unsere Mandanten bundesweit auf sämtlichen arbeitsrechtlichen Gebieten. Wir beraten und vertreten Sie in Fragen von Aufhebungsverträgen, Kündigungen, der Gestaltung von Arbeitsverträgen, bei Fragen rund um die variable Vergütung, als auch betriebsverfassungsrechtlichen Fragestellungen. Dabei ist es unser Ziel Ihnen bei der bedarfsgerechten Umsetzung konkreter Ziele zu helfen und schnell zu Ergebnissen zu kommen. Arbeitsrecht verlangt wirtschaftlich sinnvolle Lösungen. Aufgrund unserer langjährigen Erfahrung wissen wir wie der entsprechende Weg zu dieser Lösung einzuschlagen ist. Um dem in uns gesetzten Vertrauen gerecht zu werden sind wir ein Team aus sehr erfahrenen Arbeitsrechtlern. Sollte es nötig sein vertreten wir Ihre Interessen mit großer Entschiedenheit, sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich. Wir verstehen den Fokus unserer Tätigkeit oft jedoch darin, außergerichtlich zu einer tragbaren Lösung zu kommen. Ihre Zeit ist sicherlich zu wertvoll, um diese mehr als notwendig mit Anwälten zu verbringen. In diesem Sinne freuen wir uns auf Ihre Kontaktaufnahme.
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