Auch wenn in der deutschen Literatur zum Teil gegenteilige Stimmen laut werden, entspricht die close Corporation funktionell der deutschen GmbH, obwohl das US-amerikanische Recht auf dem Konzept der einheitlichen Kapitalgesellschaftsform im Gegensatz zum dualen System des deutschen Rechts beruht.
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Die close Corporation ist gegenüber der public Corporation steuerlich günstiger, da sie in der Regel Besteuerung nach Subchapter S des Internal Revenue Code (I.R.C.) wählen kann und so eine doppelte Steuererfassung (Einkommensteuer und Körperschaftsteuer) verhindert wird. Die close Corporation wird im Allgemeinen nicht als Mittel zur Geldanlage genutzt, sondern die Anteilseigner (shareholders) sind aktiv im Management tätig. Daraus resultiert auch die Formulierung, dass im Gegensatz zum strukturellen Charakteristikum der public Corporation hier Management und Kontrolle (Anteilseignerschaft) in einer Hand vereinigt sind. Die Anteilseigner verbinden die Vorteile der Flexibilität einer partnership mit den körperschaftlichen Vorteilen der beschränkten Haftung sowie den Steuervorteilen einer partnership.
Im Folgenden werden nur die Besonderheiten gegenüber der public Corporation hervorgehoben.
2. Satzung
Für die Gründung einer close Corporation sind in den meisten Einzelstaaten – zusätzlich zu den generell für business corporations notwendigen Angaben – zwingend Klauseln in der Satzung erforderlich, dass die Anteilseigner eine bestimmte Zahl nicht überschreiten dürfen und dass die Anteile nicht mittels öffentlichen Angebotes (public offering) im Sinne des Securities Act gehandelt werden dürfen. Meist ist weiterhin die Aufnahme mindestens einer Beschränkung für die Übertragbarkeit der Anteile vorgeschrieben, wenn Ubertragungsbeschränkungen nicht ohnehin von Gesetzes wegen eingreifen, wie beispielsweise beim M.S.C.C.S. (§§ 11,12).
Bei denjenigen close corporations, die nach einem statutory close Corporation – Gesetz gegründet werden, ist eine ausdrückliche Hinweisklausel (etwa: „This is a close Corporation.“) bzw. eine Aufnahme der Bezeichnung „dose Corporation“ in die Überschrift der Satzung konstitutiv.
3. Firma
Die Firma der close Corporation unterscheidet sich nicht von derjenigen der public Corporation, insbesondere ist auch in Einzelstaaten, welche dem statutory close Corporation-Konzept folgen, nicht die Bezeichnung „close Corporation“ in die Firma aufzunehmen.
4. Modifikationen bei Geschäftsführung und Vertretung
Die in der Regel sehr liberalen speziellen close Corporation-Gesetzen bzw. eingestreuten Bestimmungen in general corporation-Gesetzen lassen es zu, dass die Anteilseigner aufgrund entsprechender Klauseln in der Satzung die Aufgaben bzw. die Vertretungsmacht der directors begrenzen oder – wie häufig – gar selbst die Funktionen der directors oder officers übernehmen. In letzterem Fall wird also kein externes board of directors bestellt, sondern die Gesellschaft von den Anteilseignern gemanagt und damit auch vertreten (sog. „managing shareholders“). Bei diesen Gestaltungen kann faktisch bereits ein Mehrheitsanteilseigner Alleinvertretungsmacht besitzen.
Alternativ können die Anteilseigner das board of directors bestehen lassen und durch shareholder agreements eigentlich in den Aufgabenbereich der directors fallende Angelegenheiten selbst regeln, z.B. die Voraussetzungen festlegen, unter denen Dividenden ausgeschüttet werden, oder die Gehälter oder die Person der einzustellenden leitenden Angestellten (officers).
5. Besondere Ausprägungen der Treuepflichten
Nach dem einzelstaatlichen common law besteht als besondere Ausprägung der Treuepflicht von director, officer und Anteilseigner bei einer close Corporation die Pflicht, gegenüber den anderen Anteilseignern Informationen offenzulegen, welche den Wert der Anteile der close Corporation beeinflussen und über welche diese verfügen, bevor sie die Anteile kaufen bzw. verkaufen. Dies gilt zumindest, soweit es sich um „special facts“ bzw. „material facts“ handelt.
In der bekannten Donaftwe-Entscheidung wurde festgehalten, dass der personalistische Zug in der close Corporation so stark ausgeprägt ist, dass die Anteilseigner eine ebenso strikte Loyalitätspflicht einander gegenüber trifft wie die Partner in einer partnership. Dabei besteht diese strenge Loyalitätspflicht nicht nur für die Mehrheitsanteilseigner gegenüber den Minderheitsanteilseignern, sondern auch den Minderheitsanteilseignern wird beispielsweise die Treuepflicht auferlegt, ihr Stimmrecht nicht zu missbrauchen und insbesondere das Stimmrecht nicht zu verkaufen.
Wird die Gesellschaft ohne board of directors verwaltet, so kann die Treuepflicht der Anteilseigner dogmatisch-konstruktiv auch aus der Treuepflicht der directors abgeleitet werden, in dessen Funktionen die Anteilseigner insoweit eingetreten sind.
Von den bundeskapitalmarktrechtlichen Regelungen der speziellen Treuepflicht im Form des Verbots des insider trading ist auch auf eine close Corporation die insider trading-Verbotsnorm des Securities Exchange Act [SEA] § 10 (b) anwendbar, da diese Vorschrift keine SEC-Registrierung voraussetzt. Die insider trading-Norm des SEA § 16(b) dagegen erfasst eine close Corporation nicht, da diese nicht die Definition des SEA § 12(g) erfüllt.
6. Ausgestaltung des Stimmrechts
Bei der close Corporation gestatten die Gesellschaftsgesetze Maßnahmen der Anteilseigner und der directors ohne Anteilseignerversammlung allein aufgrund schriftlicher Übereinstimmung der Anteilseigner als Erleichterung gegenüber der formellen Stimmabgabe auf einer Anteilseignerversammlung. Für eine schriftliche Entscheidung wird z.T. Einstimmigkeit gefordert, überwiegend aber die gleichen Mehrheitsverhältnisse wie auf einer Anteilseignerversammlung.
7. Ausgestaltung der Vermögensrechte
Da typischerweise wegen der persönlichen beruflichen Beteiligung die Anteilseigner einer close Corporation ein besonderes Interesse an der Verteilung von Dividenden haben, haben einige Gerichte diesen – abweichend vom Grundsatz bei public corporations – einen Anspruch auf Dividende zugesprochen, auch wenn geschäftspolitische Erwägungen eigentlich zugunsten einer Bildung von Rücklagen geraten hätten.
Durch die in den Corporation-Gesetzen entweder ausdrücklich angeordneten, wiewohl abdingbaren (sog. „opt-out statutes“) oder aber nur zugelassenen, aber ausdrücklich in die Satzung aufzunehmenden (sog. „opt-in statutes“) Bezugsrechte werden die gegenwärtigen Anteilseigner einer close Corporation besonders geschützt. Üben die Anteilseigner nämlich ihre auf die ausstehenden shares eingeräumten Bezugsrechte („shareholders’preemptive rights“) bei Ausgabe neuer Anteile aus, so werden sie in ihrem status quo geschützt und können einer Schwächung ihres Einflusses Vorbeugen. Im Übrigen müssen die Mehrheitsanteilseigner – aufgrund der erwähnten Treuepflichten gegenüber den Minderheitsanteilseignern – nachvollziehbare Geschäftszwecke für die Ausgabe neuer Anteile anführen können.
8. Haftungsdurchgriff
Die Tatsache, dass bei close corporations die Gerichte zumindest bei empirischer Betrachtung besonders häufig einen Haftungsdurchgriff („piercing the corporate veil“) auf die Anteilseigner zuließen, nimmt beispielsweise M.S.C.C.S. § 25 zum Anlass, die Versäumung der Einhaltung der Formalien im Innenverhältnis der Gesellschaft (wie insbesondere das Nichtführen von Geschäftsbüchern) ausdrücklich zu einem nicht relevanten Faktor für die Annahme einer Durchgriffshaftung zu erklären.
9. Die deadlock-Problematik
Spezifisch bei close corporations tritt häufig die Situation eines sog. „deadlock“ auf, d. h. eine Pattsituation wegen Stimmengleichheit zwischen den (geschäftsführenden) Anteilseignern, die zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft führt. Wenn präventive Maßnahmen in der Satzung wie Schiedsklauseln oder buy-out- Vereinbarungen verabsäumt wurden oder versagen, sehen die meisten Einzelstaatengesetze gerichtliche temporäre Maßnahmen wie die Ernennung eines temporären zusätzlichen director oder eines Vermögens-, Konkurs- oder Zwangs Verwalters oder gar ein direktes gerichtliches Management und schließlich die Möglichkeit einer unfreiwilligen oder auch freiwilligen Auflösung der Gesellschaft auf Antrag eines Anteilseigners vor.
10. Rechnungslegung
Die bundesrechtlichen Rechnungslegungspflichten der Securities Acts werden wegen der in aller Regel mangels Größe der Gesellschaft fehlenden Anwendbarkeit des securities law auf close corporations nicht eingreifen.
11. Anteilsübertragungsbeschränkungen
Typisierendes Kennzeichen für die close Corporation sind in der Satzung vereinbarte Übertragungsbeschränkungen für die Gesellschaftsanteile, sog. stock transfer restrictions. Zum einen soll damit – auf der Grundlage des starken personalen Elements der close Corporation – die Aufnahme neuer Anteilseigner, insbesondere solcher, die allein zur Geldanlage Anteile erwerben wollen, kontrolliert werden. Zum anderen können Übertragungsbeschränkungen den Verlust des Steuerstatus als S Corporation verhindern, dessen Wahl nämlich Einstimmigkeit sowie eine Begrenzung auf 35 Anteilseigner voraussetzt.
Von der Gesetzestechnik her folgt der M.S.C.C.S. (§ 11 [a]) dem opr-oitf-Prinzip: Bestimmte, im Gesetz angeordnete Übertragungsbeschränkungen greifen ein, wenn sie nicht in der individuellen Satzung ausdrücklich abbedungen werden. Andere spezielle close Corporation- oder allgemeine Corporation-Gesetze enthalten lediglich gestattende Bestimmungen für individuelle Übertragungsbeschränkungsvereinbarungen, sofern diese bestimmte Voraussetzungen erfüllen.
Typischerweise kommen neben dem seltenen Fall des absoluten Übertragungsverbots sechs Beschränkungsarten in Betracht:
– (1) sog. consent restraints, welche die Zustimmung der Anteilseigner, der directors oder eines spezifischen Prozentsatzes dieser Personen zur Anteils- Übertragung verlangen und welche nicht offensichtlich unangemessen sein dürfen,
– (2) personalisierte Klauseln, welche die Übertragung an spezifische Personen. insbesondere Familienmitglieder der Anteilseigner, gestatten oder, insbesondere an Konkurrenten, verbieten,
– (3) sog. right of first refusal-Klauseln, welche ein Vorkaufsrecht der Gesellschaft, der Anteilseigner oder der directors vorsehen zu einem festgelegten oder mittels einer festgelegten Bewertungsmethode ermittelbaren Preis bzw. zum vom Outsider gebotenen Preis,
– (4) sog. buy-back right, welches der Gesellschaft bzw. den anderen Anteilseignern oder den directors das Recht gibt, bei Eintritt eines spezifizierten Ereignisses – z.B. Tod, Konkurs, Wohnsitzverlegung des Anteilseigners – die Anteile des Anteilseigners unabhängig von einem etwaigen Veräußerungswillen zurückzukaufen,
(5) sog. buy-out agreement, welches eine Pflicht der Gesellschaft oder der anderen Anteilseigner begründet, bei Tod eines Anteilseigners dessen Anteile zu kaufen,
(6) Festlegung des Rückerwerbs oder der Einziehung der Anteile eines (leitenden) Angestellten bei Beendigung seiner Tätigkeit in der Gesellschaft.
12. Besonderheiten bei der Auflösung
Bei einer close Corporation ist auch eine freiwillige Auflösung mittels sharehold agreement möglich. Nach manchen Einzelstaatenrechten kann einem oder mehreren Anteilseignern auch in der Satzung das Recht eingeräumt werden, bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses oder nach seinem (ihrem) Gutdünken die Auflösung der Gesellschaft zu beantragen. Dabei wird dieser Antrag nach Benachrichtigung der übrigen Anteilseigner und nach Ablauf einer bestimmten Frist einem entsprechenden Mehrheitsbeschluss der Anteilseignerversammlung im Rahmen einer voluntary dissolution gleichgestellt.
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